Nieuws

Wat is nu de strekking van het wetsvoorstel? En wat gaat er voor u veranderen? En wat doet de Vereniging van Waterbouwers eraan?

De Waterbouwers gaan in september, samen met MKB-Nederland en VNO-NCW (dat onder andere Bouwend Nederland, MKB Infra, het AdviesCentrum voor Aanbestedingen ACA GWW en VHG vertegenwoordigd) gesprekken aan met de nieuwe Tweede Kamerleden om met hen te spreken over de aanbestedingspraktijk en de gevolgen van de nieuwe aanbestedingswet.

We willen dat de Tweede Kamer het nieuwe wetsvoorstel aangrijpt om ook voor de enorme hoeveelheid aanbestedingen onder de drempel meer uniformiteit in regelgeving aan te brengen. Als er aanbesteed wordt onder de drempel, moet dat gebeuren volgens het uniform wettelijk kader. Het beginsel van proportionaliteit, wat verbiedt om onredelijk bezwarende eisen te stellen, moet beter in de wet worden opgenomen. Waar liggen de grenzen van deze eis, wanneer is deze onredelijk bezwarend en wanneer worden potentiële ondernemers onterecht uitgesloten? Ook de contractvoorwaarden moeten de toets van de proportionaliteit kunnen doorstaan. Daarnaast moeten, wat ons betreft, aanbestedende diensten motiveren waarom zij overgaan tot het clusteren van opdrachten.

In 5 vragen en antwoorden over de nieuwe aanbestedingswet leggen we uit wat nu de strekking van het wetsvoorstel is, wat er voor u gaat veranderen en wat de Vereniging van Waterbouwers eraan doet.

1. Aanbestedende diensten mogen volgens het nieuwe wetsvoorstel geen onredelijke eisen stellen aan het bedrijfsleven. Hoe weet een aanbestedende dienst straks wat redelijk en onredelijk is?
Onderzoek laat zien dat waar aanbestedende diensten fouten maken, die veelal bestaan uit disproportioneel handelen.
De Waterbouwers zijn van mening dat deze fouten het rechtvaardigen dat de wet die proportionaliteit uitwerkt. Al is het maar door kaders te stellen voor disproportioneel handelen. Ook zou het mogelijk zijn dat de wet stelt dat een aanbesteder binnen die kaders moet blijven, behalve als hij gemotiveerd kan aangeven waarom het in het concrete geval gerechtvaardigd is om daarvan af te wijken (comply or explain).

Het is mogelijk om tot een concrete uitwerking van het proportionaliteitsbeginsel te komen. Dat blijkt uit de opstelling van de ‘Gids Proportionaliteit’, die de wetgever heeft aangekondigd. Die Gids Proportionaliteit maakt deel uit van het zogenaamde flankerende beleid ter vergroting van de deskundigheid van aanbestedende diensten.

Om invulling te geven aan het proportionaliteitsbeginsel wordt de Gids Proportionaliteit opgesteld. Door middel van een handreiking wordt weergeven welke afwegingen door de opdrachtgever gemaakt moeten worden om tot proportionele eisen te komen. De Gids Proportionaliteit wordt opgesteld in overleg met aanbestedende diensten en de branches, waaronder de Waterbouwers. Wij proberen er vooral een handzame en korte handleiding van te maken, die opdrachtgevers kort en bondig uitleggen welke eisen in een aanbesteding (dis)proportioneel zijn.

De Waterbouwers begrijpen niet waarom die uitwerking dan niet zou kunnen plaatsvinden in de wet. We zien als groot bezwaar van de Gids, dat het aanbesteders vrijstaat om die toe te passen. Daarmee onderschat de wetgever - alsnog – het belang van proportionaliteit voor de praktijk.

2. Met de nieuwe wet moet de aanbestedende dienst een opdracht zo maken dat een MKB-bedrijf kan inschrijven op een opdracht in zijn eigen regio. Hoe wordt dat geregeld?
Het wetsvoorstel beweegt aanbestedende diensten ertoe bij elke opdracht eerst na te gaan of het wel verstandig is om de opdracht te clusteren. Zijn in een markt veel MKB- bedrijven actief, dan ligt opdeling van de opdracht voor de hand, zodat de MKB-ers ook rechtstreeks kunnen inschrijven. In de Gids Proportionaliteit wordt dit principe verder uitgewerkt.

De wetgever lijkt de negatieve gevolgen van clustering dus wel te erkennen, maar kiest om deze tendens tegen te gaan met een zwakke formulering. De wet eist van de opdrachtgever dat deze “rekening houdt met de structuur van de markt” bij de beoordeling of een werk al dan niet geclusterd moet worden. De Waterbouwers zijn van mening dat deze zeer subjectieve beoordeling weinig stimulans geeft voor de aanbestedende diensten om terughoudender om te gaan met clusteren.

De Waterbouwers zullen de leden van de Tweede Kamer vertellen dat het beter zou zijn als de wetgever erkent dat onnodig clusteren niet wenselijk is en moet worden tegengegaan. De wetgever zou clustering onderdeel moeten laten uitmaken van de proportionaliteitseis. Daarvan hebben we hierboven al uitgelegd, dat wij willen dat die dus verplicht getoetst moet worden op basis van in de wet neergelegde toetsingsnormen. Ook moet de wetgever een motiveringsplicht omtrent clusteren in de wet opnemen, die ervoor zorgt dat de motivatie omtrent de clustering voor alle partijen duidelijk is. Een dergelijke bepaling dwingt de aanbestedende diensten om een bewuste keuze te maken ten aanzien van de aard en de omvang van de opdracht en rekening te houden met de belangen van het MKB.

3. Aanbestedende diensten en de Waterbouwers hoeven volgens de nieuwe wet geen extra afspraken gaan maken over de procedures bij aanbesteden onder de Europese grens van werken. We hebben immers al het ARW, aldus de wetgever. Die moet alleen uniform worden toegepast bij alle aanbestedingen van werken. De wetgever laat de opdrachtgevers daarin vrij, geen verplichte toepassing van het ARW.
Maar in de praktijk blijkt de sector werken veel problemen te ondervinden, omdat er wordt afgeweken van het ARW. De administratieve last van aanbestedingen is een grote kostenpost voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Daarom stellen de Waterbouwers dat aanbestedingsregels verplicht moeten worden gevolgd. Wat echter uit het oog wordt verloren is dat opdrachtgevers vaak, ieder op een eigen manier en ten aanzien van andere artikelen, afwijken van de ARW. Voorbeelden daarvan zijn: afwijking van de gestanddoeningstermijn, termijn voor indiening van de inschrijving, welke stukken ingediend moeten worden, etc. Deze afwijkingen kunnen vergaande gevolgen hebben voor de aangeboden prijs, voor de beschikbaarheid van werknemers, materieel etc. De afwijkingen brengen de uniformiteit weer in gevaar.

De Waterbouwers zijn dan ook van mening dat echte uniformiteit in het verloop van de aanbesteding alleen tot stand wordt gebracht als de uniformiteitseis - als uitgangspunt - in de Aanbestedingswet wordt verankerd. Het ARW kan in beleidsregels worden opgenomen. In de wet kan worden opgenomen dat van deze beleidsregels, waarin aanbestedingsprocedures staan uitgeschreven, alleen in bijzondere gevallen mag worden afgeweken, mits dit wordt gemotiveerd.

4. Ondernemers kunnen met hun klachten straks terecht bij een laagdrempelige instantie. Worden de uitspraken van de klachtencommissie bindend voor partijen? En is daarna nog gang naar de rechter mogelijk?
De wetgever heeft zijn oog gericht op een niet bindende bemiddeling door een klachtencommissie, die erop is gericht om samen met aanbestedende diensten en ondernemers de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect teweeg te brengen bij beide partijen. Bij de beoordeling van geschillen door de experts zullen reflectanten van aanbestedende diensten en vertegenwoordigers uit de sector betrokken zijn. PIANOo zal een ondersteunende rol vervullen bij de bemiddeling door experts. Het gaat om niet-bindende adviezen. Daarnaast staat altijd nog de gang naar de rechter open.

De Waterbouwers zijn van mening dat een klachtencommissie, die niet bindend adviezen geeft, weinig toegevoegde waarde zal hebben voor de aanbestedingspraktijk. Mocht daar dan toch toe besloten worden, geven wij er sterk de voorkeur aan dat die commissie dezelfde geldingkracht krijgt als de Ombudsman in particuliere geschillen. Deze doet ook geen bindende uitspraken, maar zijn uitspraken hebben wel een sterke gelding tussen partijen.

Voorwaarde voor het succesvol afhandelen van klachten is een snelle en zorgvuldige afhandeling. Een snelle en zorgvuldige afhandeling heeft als voordeel dat enerzijds ondernemers snel duidelijkheid hebben over de ingediende klacht en dat anderzijds de aanbestedingsprocedure niet onnodig wordt vertraagd. Mede daarom kunnen alle leden van de Vereniging van Waterbouwers altijd contact opnemen met het bureau als zij vragen of klachten hebben over een aanbesteding.

Aanbestedingsbezwaar: Welke actie kunt u van de Waterbouwers verwachten?
In eerste instantie verlenen de Waterbouwers advies aan haar leden in aanbestedingszaken. De Waterbouwers richten zich in principe niet tot de opdrachtgever bij individuele besteksproblemen. Als een lid een geluid over een opdrachtgever laat horen, ten aanzien van de bestekken die door die opdrachtgever op de markt worden gezet, die bezwaren breed worden gedeeld binnen de Waterbouwers, en overeen komen met de beleidslijn van de Vereniging van Waterbouwers, richten de Waterbouwers zich tot de opdrachtgever. We treden met die opdrachtgever in overleg hoe het in de toekomst anders zou kunnen/moeten.

5. Wanneer treedt de nieuwe wet in werking? 
Het wetsvoorstel is nu aan de Tweede Kamer gezonden. De Tweede Kamer zal eerst het wetsvoorstel behandelen, waarna het wetsvoorstel aan de Eerste Kamer zal worden gezonden. Het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet is afhankelijk van de duur van de parlementaire behandeling en staat niet met zekerheid vast. De verwachting is dat het wetsvoorstel op 1 juli 2011 inwerking zal treden.